A terceirização X empreitada de serviços da construção civil | Blogs Pini
23/Abril/2015

A terceirização X empreitada de serviços da construção civil

Martelene Carvalhaes

O projeto de Lei 4.330/04, aprovado na Câmara dos Deputados e que segue para análise no Senado Federal, divide opiniões entre empresários, centrais sindicais e trabalhadores ao admitir a terceirização tanto da atividade-meio como da atividade-fim e regulamentar as relações de trabalho dele decorrentes.

A ausência de definições claras e parâmetros objetivos em relação à terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), pela Súmula 331, considera legal somente a terceirização da atividade-meio.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu entrar na polêmica ao declarar o tema de repercussão geral, tendo em vista as inúmeras ações ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, o julgamento ainda não ocorreu, mas está previsto para 2015 objetivando, acima de tudo, a definição de atividade-fim e atividade-meio.

O referido projeto de lei estipula no parágrafo único do art. 1º a utilização de forma subsidiária a legislação da prestação de serviço em geral prevista nos artigos 593 a 609 do Código Civil Brasileiro.

Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.

O Código Civil Brasileiro disciplina de forma autônoma os contratos:
a) de prestação de serviços;
b) de empreitada.

Na construção civil, o contrato é o ajuste para execução de obra certa e determinada, sob a direção e responsabilidade de um construtor, pessoa jurídica ou física, legalmente habilitado a construir, que se incumbe dos trabalhos especificados em projetos, mediante condições avençadas com o contratante. É o registro formal do acordo, com a finalidade de regular a execução de uma determinada obra ou partes de uma obra ou mesmo um serviço especializado do ramo da construção civil.

Contrato de prestação de serviços

Constitui prestação de serviço “toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial... contratada mediante retribuição” (CC art. 594), neste termo as questões da prestação de serviços acabou passando para a legislação trabalhista, aplicando-se as regras do Código Civil somente às relações não regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. O Código de Defesa do Consumidor também abraçou a prestação de serviço tratando da qualidade do produto e serviços.

Algumas outras prestações de serviços, como aquelas prestadas por empresas de transporte (arts 730 a 756), corretagem (arts 722 a 729), de empreitada (arts 610 a 626), de agência e distribuição (arts 710 a 721), de comissão (arts 693 a 709) são figuras típicas regradas no Código Civil. Assim o contrato de prestação de serviços previsto no artigo 593 a 609 teve sua importância diminuída, acabando se resumindo no campo dos profissionais liberais.

O projeto de lei que pretende regular o contrato de prestação de serviços e as relações de trabalho dele decorrentes vem separar o contrato com relação de emprego, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) daquele contratado por pessoas jurídicas que prestam serviços fora da abrangência dos contratos típicos previstos no Código Civil Brasileiro e alguns contratos atípicos como de hotelaria e de estacionamento.

A prestação de serviços que submete à norma é a sociedade empresária que presta serviços determinados e específicos para a empresa contratante. É a prestadora de serviços responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho de seus empregados. O contrato de prestação de serviços deve conter a especificação do serviço a ser prestado e o prazo para a sua realização, diferente do contrato de empreitada onde o objeto é um resultado pretendido e pré-determinado.

Contrato de Empreitada

A Lei 4.591 de 1964 trata no seu Capítulo III da Construção de Edificação em Condomínio e na SEÇÃO I - DA CONSTRUÇÃO EM GERAL.

“Art. 48 caput. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei, poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração, conforme adiante definidos, e poderá ser incluída no contrato com o incorporador ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor”.

A empreitada é contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro contratante, obriga-se a realizar determinada obra, parte da obra ou qualquer serviço especializado da construção civil, que consta de forma detalhada na CNAE fiscal nos grupos 41, 42 e 43, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções deste e sem relação de subordinação.

Os serviços de construção civil são contratados por empreitada, constantes na divisão 412 do CNAE fiscal que compreende a construção de edifícios residenciais, comerciais, industriais e públicos, estações para trens e metropolitanos, estádios esportivos e quadras cobertas, shopping centers, armazéns, depósitos etc. As reformas e montagens de edifícios e casas pré-fabricadas ou pré-moldadas quando não realizadas pelo próprio fabricante.

A divisão 432 e 433 consistem nos serviços especializados da construção civil, incluindo instalações e manutenções elétricas, hidráulicas e sanitárias, de sistemas de ventilação e refrigeração.

Este grupo compreende também a montagem, instalação e reparação de equipamentos incorporados às construções, como elevadores, escadas rolantes etc., por unidades especializadas, exceto quando realizada pelo próprio fabricante.

Estão inclusos os serviços de acabamento, ou seja, todas as atividades que contribuem para a conclusão da construção bem como para a sua manutenção, tais como: pintura, revestimentos, polimento, colocação de esquadrias e vidros, limpeza de fachadas, colocação de pisos etc., compreende também o aluguel, com operador, de máquinas e equipamentos destinados aos serviços de acabamento.

No grupo 439 estão compreendidos os serviços especializados que se aplicam a diferentes tipos de construção e que requerem habilidade ou equipamentos específicos, como execução de todos os tipos de fundações.

Assim sendo quando uma construtora contrata, por exemplo, os serviços de pintura, o contrato é de empreitada (CC 610 a 626) e não de prestação de serviços (CC 593 a 609), não sendo, pois contrato de prestação de serviço objeto do projeto de lei em discussão.

A empreitada constitui também uma prestação de serviço, mas de natureza especial, e difere do contrato de prestação de serviços em vários aspectos. A empreitada, por gerar obrigação de resultado, tem por escopo apenas o resultado final, ou seja, a entrega da obra ou serviço em perfeitas condições de uso. O seu trabalho deve se pautar pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de engenharia e arquitetura, com a responsabilidade delimitada no ART – Anotação de Responsabilidade Técnica.

Obrigações do empreiteiro:

1. A obrigação básica do empreiteiro é a de entregar a obra no tempo e na forma ajustados, e no caso de não cumprir as instruções recebidas ou se não executar a obra de acordo com as regras técnicas inerentes ao serviço, a lei abre ao dono da obra a alternativa de não receber a obra ou recebê-la com abatimento do preço (art. 615 e 626).

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeita-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas de tal natureza.

É imposta, por lei, ao dono da obra, a obrigação de recebê-la, estando ela conforme o que fora contratado. Não poderá recusá-la sem justo motivo, incorrendo em mora, com os efeitos a ela inerentes, podendo, o empreiteiro, ante a recusa, efetuar a entrega sob depósito judicial.

Portanto, aceitar ou rejeitar a obra empreitada é possível somente quando comprovadamente o empreiteiro tenha desatendido as instruções recebidas e os projetos a ele entregues, ou afrontado, na execução, as regras técnicas aplicáveis.

O art. 616 admite que, por motivo justo, que o contratante poderá receber a obra com o abatimento do preço proporcional à parte executada com deficiência. Mesmo neste caso, é admissível, que o contratante poderá pleitear a correção dos defeitos, ou exigir a indenização cabível, mesmo que os vícios sejam evidenciados no futuro, segundo os prazos de garantia.

2. Da obrigação genérica de executar a encomenda de acordo com as regras de sua arte, decorre, para o empreiteiro, um dever excepcional de garantia se se tratar de edifícios ou outras construções consideráveis.

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único: Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Tal assunto em geral figuram os litígios entre os condôminos de edifícios de apartamentos que, após receberem suas unidades autônomas, veem reclamar do construtor, a indenização por defeitos mais ou menos graves que, nele, após algum tempo, se apresentam.

Uma vez entregue a obra, pode ela apresentar defeitos aparentes ou ocultos. Para remediar a situação derivada da presença de defeitos aparentes de maior vulto há os artigos 615 e 616 do Código Civil, que possibilita ao dono da obra recusá-la ou aceitá-la com redução do preço.

É claro que o abatimento do preço deve atender, em sua expressão econômica, ao necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.

Assim, os defeitos aparentes ou ocultos que se apresentarem na obra, conferem ao proprietário a prerrogativa de enjeitar a coisa ou de reclamar o abatimento no preço, contanto que o faça de pronto no primeiro caso ou no prazo de seis meses no segundo.

Todavia, o legislador, tendo em vista o contrato de empreitada, cujo objeto consista em construção de edifícios ou outras construções consideráveis, cria uma responsabilidade para impor ao construtor de tais obras, no que diz respeito à sua solidez e segurança, um encargo adicional. De fato, desconsiderando o princípio ordinário que presume que a obra entregue e paga foi verificada, o Código Civil, vincula o construtor a responder pela solidez e segurança da obra pelo prazo de cinco anos.

Entretanto, se tais defeitos ameaçarem a solidez e segurança da obra, e somente neste caso, a responsabilidade quinquenal do empreiteiro se concretiza. Essa diferença de tratamento decorre de que os vícios de tal espécie, capazes de conduzir ao desabamento da obra, não são perceptíveis desde logo e podem-se manifestar bem depois do prazo de seis meses, que é o concedido para a propositura da ação redibitória.

Espécies de empreitada

O art. 610 do Código Civil regula as espécies de empreitada, sendo que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

A empreitada pode ser apenas de mão de obra – empreitada de lavor – ou pode o empreiteiro contribuir para a obra com seu trabalho e com os materiais – empreitada mista.

A distinção entre a empreitada de lavor e aquela em que o empreiteiro fornece também os materiais é relevante, porque diferentes são os efeitos no que diz respeito aos riscos, e à tributação, conforme se trate de uma ou de outra espécie de negócio.

Determina o parágrafo 1º do art. 610 do código civil:

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar lhe a execução.

Portanto, são duas as espécies de Empreitada:

a) A empreitada de lavor ou de mão de obra.
Onde os materiais e equipamentos são comprados pelo contratante ou em nome do contratante. Não se confunde com a prestação de serviços, pois consiste em contrato com obrigações distintas e com as garantias de execução, o que não ocorre na prestação de serviços.

b) A empreitada mista, ou seja, com fornecimento de materiais. Neste tipo de contrato o empreiteiro garante tanto a execução como a qualidade dos materiais.

Onde os materiais são adquiridos em nome do empreiteiro. O art. 614 traz a previsão da contratação da obra por medição. Neste caso o empreiteiro poderá exigir o pagamento na proporção da obra executada, sendo que tudo o que se pagou presume-se verificado.

Na contratação de uma obra, pressupõe entregá-la completa à contratante, ou seja, acabada, nos termos do respectivo contrato, inclusive com a utilização de máquinas, equipamentos, e materiais próprios, necessários ao seu fiel cumprimento. Quando do detalhamento das obras e de todos os serviços na área da construção civil, há de considerar tais serviços em sua globalidade, e executados mediante contratos de empreitada.

Não é possível se pensar nesta atividade sem o emprego de materiais, sejam eles adquiridos diretamente pela contratante ou adquiridos pela empresa contratada e empregados na obra ou serviço.

Em relação aos contratos de empreitada, não se concebe a entrega da obra ou serviços incompletos. A obra apenas estará concluída quando de sua entrega completa, ou seja, integrada pelos materiais utilizados e a mão de obra para a execução. Já se pode considerar pacificado pela legislação, nos termos dos artigos 610 a 626 do código civil, que o contrato de empreitada não tem por objeto a venda de materiais, mas a prestação de serviços, com ou sem fornecimento de materiais a ela necessários, o qual, por sua vez é conatural ao contrato de empreitada.

Tanto a empreitada como a prestação de serviço, usam trabalho humano, com a diferença que o empreiteiro se obriga primeiramente a fazer certa obra e depois entregá-la pronta, mediante remuneração; o prestador de serviços se obriga a fazer determinado trabalho, isto é, desempenhar uma atividade pedida pelo cliente, pura e simplesmente, ou ainda apresentar o resultado dessa atividade.

A separação dos dois contratos o Direito atual separou pelo objeto. Todos os contratos que usam o trabalho humano e têm como conteúdo obrigação de fazer (de meios ou de resultado) são de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (material ou imaterial). A EMPREITADA tem por objeto somente a execução de uma obra, parte de uma obra ou um serviço especializado na área da construção civil. A empreitada é modalidade de contratação na construção civil, mesmo sendo o seu objeto a prestação de um serviço especializado.

Portanto, a execução de obra ou serviço da construção civil é contratada na modalidade de empreitada, contrato típico previsto no código civil, e não a prestação de serviços do Projeto de Lei 4.330/04 relativo à terceirização.

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